Excel-skjalið sem setti dómskerfi á hliðina en bara í einu máli

Það þykir jafnan sérstaklega ánægjulegt þegar Íslandi eða íslensku þjóðinni er hrósað erlendis og að sama skapi sárt þegar gagnrýni eða áfellisdómar koma úr sömu átt. Tilfinningin er svolítið eins og þessi nýútskrifaða þjóð hafi verið afhjúpuð af virtari þjóðum heimsins, tapað landsleik eða þurft að lúta í gras. Þetta er tilfinningin þegar Ísland tapar máli hjá Mannréttindadómstól Evrópu, sem hirtir þessa úfnu smáþjóð sem er eitthvað að reyna að vera þjóð meðal þjóða.

Einmitt þetta gerðist núna á dögunum þegar dómur yfirréttar Mannréttindadómstólsins var kveðinn upp og komist að þeirri niðurstöðu að Ísland hafi brotið gegn mannréttindasáttmálanum vegna þess hvernig staðið var að skipan dómara við Landsrétt.

Á fjórum árum hefur þetta mál, skipan dómara við Landsrétt, farið í gegnum dómnefnd hér heima, ráðherra, Alþingi, embætti forseta Íslands og svo Hæstarétt og loks út til Strassborgar og nú endaði þetta hjá yfirrétti dómstólsins. Þótt málið sé flókið og heilmikil langloka, þá er nú einu sinni samkomubann og ég ætla því að freista þess að fara í gegnum það, hvernig það byrjaði, hvar það er nú og hvernig þetta endurspeglar í raun og veru undirliggjandi ágreining um hver eigi að skipa dómara.

Leikreglur skilgreindar – gert ráð fyrir aðkomu þingsins

Til að rifja upp þá var ákveðið að stofna Landsrétt árið 2016 og farið í að skipa dómara við réttinn í byrjun árs 2017. Sett var sérstakt ákvæði í lög um dómstóla um að auglýst yrði eftir umsækjendum um 15 embætti dómara, að dómnefnd myndi yfirfara hæfni þeirra og að gert væri ráð fyrir því að ráðherra færi að tillögu þeirrar nefndar, en þó þannig að ef ráðherra myndi víkja frá tillögunni þyrfti Alþingi að samþykkja þá niðurstöðu. Í ákvæðinu kom líka fram að Alþingi yrði að samþykkja tillögu ráðherra um skipan í Landsrétt. Þannig var gert ráð fyrir því að þingið ætti í raun lokaorðið um skipan dómarana.

Í umræðum og meðferð málsins á þingi um málið viðruðu ýmsir þingmenn áhyggjur sínar um t.d. stöðu jafnréttismála í dómskerfinu, eitthvað sem hefur verið gagnrýnt lengi, m.a. af alþjóðlegum nefndum sem fjalla um jafnrétti kynjanna og að dómnefndir hefðu tilhneigingu til að líta framhjá slíkum atriðum. Ef draga ætti þessar umræður saman þá má segja að vilji þingsins hafi verið að fylgja niðurstöðu hæfnisnefndarinnar en halda því opnu að gera ákveðnar breytingar sem yrðu þá teknar til umfjöllunar á þingi og samþykktar þar.

Einkunnagjöf í 12 liðum

Næsta sem gerist er að embættin voru auglýst og 33 umsækjendur sóttu um. Nefndin mat alla umsækjendur hæfa en gaf líka hverjum umsækjenda einkunn í tólf liðum þannig að úr varð meðaleinkunn fyrir hvern og einn umsækjanda, sem nefndin lagði svo til grundvallar. Þó þetta „einkunnaskjal“ hafi ekki fylgt með niðurstöðu nefndarinnar kom það fram skömmu síðar og sást þá að munurinn milli umsækjenda var oft gríðarlega lítill. Umsækjandinn í 15. sæti fékk t.d. meðaleinkunnina 5,48 en umsækjandinn í 16. sæti fékk 5,45 og sá sem var í 17. sæti fékk 5,40. Þetta byggði á einkunnagjöf í tólf matsflokkum þar á meðal flokkum eins og „Stjórnun“ og „Almenn starfshæfni“, en í síðarnefnda flokknum fengu reyndar allir umsækjendur 10 í einkunn.

Svo það sé tekið fram þá efast enginn um að dómnefndin hafi unnið sína vinnu vel. Þetta verkefni er hins vegar í grunninn ákveðnum takmörkunum háð. Að gefa svona stórum hópi umsækjenda einkunnir í jafnmatskenndum flokkum geta aldrei orðið nákvæmnisvísindi. Alls eru þetta hvorki fleiri né færri en 396 einkunnir sem eru gefnar í þessari yfirferð. Þessi mælikvarði er engu að síður notaður til þess að ákvarða með vísindalegri nákvæmni hvaða umsækjendur teljast hæfir og hverjir ekki, umsækjendur sem eru þó allir vel metnir og virtir á sínu sviði. Bara það að breyta einkunn í einum flokki um einn eða tvo upp eða niður gat gerbreytt endanlegri röð umsækjanda.

Hrá niðurstaða

Vandann við þessa aðferð má líka orða sem svo að verkefnið er að skipa 15 dómara við nýjan dómstól. Er rétt leiðin að horfa eingöngu í hráa excel-niðurstöðu í „hæfni“? Hvernig tryggir þessi hráa niðurstaða t.d. jafnréttissjónarmið eða fjölbreytta starfsreynslu í hópi dómara? Hvað ef nefndin hefði raðað upp 15 körlum? Hefðu allir bara glott vandræðalega og skellt skuldinni á Excel?

Þessi niðurstaða vakti einmitt upp spurningar í þá veru meðal þingmanna, þar sem 10 karlar og 5 konur voru í hópi hinna fimmtán efstu. Viðreisn, sem þá var í ríkisstjórn, tók t.d. sérstaklega fram í fjölmiðlum að þingmenn flokksins myndu ekki samþykkja skipan í Landsrétt á þessum grundvelli. Úr varð að heimildin, sem kveðið var á um í lagaákvæðinu í upphafi, var nýtt. Sigríður Andersen, sem þá var dómsmálaráðherra, lagði til við þingið að samþykktur yrði listi af dómurum þar sem fjórar breytingar á tillögunni höfðu verið gerðar. Kynjahlutfallið varð jafnara, 8 karlar og 7 konur en ráðherrann hefur reyndar tekið fram að hún hafi ekki byggt á því heldur öðrum atriðum, t.d. dómarareynslu. Þetta var umdeilt mál í þinginu en var á endanum samþykkt með 31 atkvæði gegn 22 og í framhaldinu voru þessir fimmtán umsækjendur skipaðir dómarar og skipunarbréf þeirra staðfest af forseta Íslands. Svo því sé haldið til haga þá bókaði stjórnarandstaðan þáverandi strax á þessum tímapunkti að hún teldi málsmeðferðina ekki standast.

Skipanin í lagi en skaðabætur samþykktar

Tveir umsækjendanna, sem voru færðir niður, höfðuðu strax mál og gerðu tvenns konar kröfur, annars vegar að skipan í dómstólinn yrði metin ólögmæt og hins vegar að þeim yrðu dæmdar bætur. Mál þeirra fór fyrir Hæstarétt og þar var fyrri kröfunni hafnað og talið að skipanin við dóminn væri lögmæt en fallist á þá síðari, þ.e. að brotið hafi verið gegn umsækjendunum fjórum sem voru í tillögu dómnefndarinnar en voru ekki skipaðir.

Dómurinn metur þetta í raun út frá fjárhagslegu sjónarhorni þeirra sem færðir voru niður, þ.e. að þessir aðilar hafi orðið fyrir tjóni, þar sem þeir voru metnir í hópi hinna hæfustu og áttu því tilkall til að vera skipaðir en voru það ekki og fóru því á mis við þau laun sem dómarar við Landsrétt fá. Þegar breytt var út frá tillögu nefndarinnar taldi Hæstiréttur að ráðherra hefði ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína samkvæmt stjórnsýslulögum. Ráðherra skilaði þó rökstuðningi fyrir þessari tillögu sinni , þ.e. að hún hefði viljað horfa í auknum mæli til dómarareynslu og taldi að það væri meira í anda laga og reglna um skipan dómara. Hæstiréttur taldi þetta hins vegar ekki halda vatni, rannsókn ráðherra yrði að vera jafnvönduð og rannsókn nefndarinnar. Og jafnvel þótt Alþingi hafi samþykkt lista ráðherra, líkt og lagaákvæðið kvað á um, taldi Hæstiréttur þá afgreiðslu ekki heldur duga til, þar sem samþykktur var einn heildarlisti með 15 nöfnum en ekki var sérstaklega kosið um hvern og einn af þessum fjórum umsækjendum.

Að kjósa um fimmtán nöfn eða lista með fimmtán nöfnum

Hér má velta ýmsu fyrir sér. Til dæmis hvort þingið geti ekki metið hvernig það taki afstöðu til tillögu ráðherra. Lá ekki fyrir þegar ferlið var ákveðið í byrjun að einhverjar breytingar gætu orðið út frá niðurstöðu dómnefndarinnar, að því gefnu að þingið samþykkti þær breytingar? Og um rannsókn ráðherra má líka velta fyrir sér hvað sé raunhæft í þeim efnum, tillögur nefndarinnar voru tilbúnar um miðjan maí og þá hafði ráðherrann nokkra daga til að yfirfara málið miðað við fyrirliggjandi tímafresti í málinu. Ef það ætti að endurtaka matið og rannsóknina þá hefði það þýtt margra vikna og mánaða vinnu miðað við þær kröfur sem gerðar eru.

Eru dómnefndir í reynd komnar með valdið til að skipa dómara?

Í raun er erfitt að skilja þetta öðruvísi en að dómnefndir séu í raun og veru komnar með valdið til að skipa dómara. Það er ekki sagt beint út eða berum orðum, ráðherra hefur að nafninu til valdið og vissulega einhverja fræðilega möguleika á að gera breytingar en þarf í reynd að endurtaka matsferlið nánast frá grunni til að uppfylla kröfur um fullnægjandi rannsókn málsins. Matsnefndin lítur svo á að hún sé sjálfstæð og virðist t.d. ekki líta svo á að ráðherra hafi neitt boðvald yfir nefndinni. Ef við höfum fært þetta vald svo langt frá ráðherra að nefndin stjórnar þessu er þá ekki næsta spurning hvort dómnefndirnar taki hina pólitísku ábyrgð líka, taki málið áfram, t.d. gagnvart fjölmiðlum og stjórnmálunum?

Til samanburðar má nefna að á dögunum var skipað í tvær stöður við Hæstarétt. Matsnefnd yfirfór hæfni umsækjenda og upphaflega var niðurstaða nefndarinnar sú að raða umsækjendum í hæfnisröð en því mati var síðar breytt þannig að allir umsækjendur væru jafnhæfir. Matið var m.ö.o ekki meiri nákvæmnisvísindi en svo að það tók þessum breytingum í millitíðinni. Í framhaldinu voru svo tvær konur skipaðar dómarar við Hæstarétt sem er nú í fyrsta sinn að nálgast kynjajafnrétti, með þrjár konur og fjóra karla.

Látið reyna á gildi Landsréttar

Það næsta sem gerðist í Landsréttarmálinu var að dómurinn tók til starfa í byrjun árs 2018 og dómar fóru að falla, þar á meðal frá „fjórmenningunum“ sem höfðu ekki verið í tillögu dómnefndarinnar. Fljótlega kom til kasta dómsins eitt mál, sem leit ekki beint út fyrir að vera mjög veigamikið, sakamál manns sem hafði verið ákærður fyrir að hafa ítrekað verið tekinn við of hraðan akstur bifreiðar undir áhrifum og hafði „játað skýlaust“ allar sakir sínar fyrir héraðsdómi, eins og það var orðað.

Þetta mál fór fyrir Landsrétt og þá var einn af fjórmenningunum dómari. Málinu var svo skotið til Hæstaréttar og þar var eingöngu á því byggt að þessi aðili hefði ekki notið réttlátrar málsmeðferðar í skilningi stjórnarskrárinnar og Mannréttindasáttmála Evrópu, þar sem einn af dómurunum fjórum hefði dæmt í málinu. Þessu hafnaði Hæstiréttur alfarið, dómstóllinn hefði verið skipaður með lögmætum hætti þótt ákveðnir umsækjendur hefðu fengið viðurkenndan bótarétt. Og fyrir lá að viðkomandi dómari hefði ekki haft neina aðkomu að máli ökuþórsins sem hafði játað sín brot þannig að ekkert var við málsmeðferðina að athuga.

MDE: ekki hægt að treysta dómum Landsréttar

Þetta mál fór svo áframtil Mannréttindadómstóls Evrópu, sem ákvað að taka málið fyrir og í mars í fyrra var kveðinn upp dómur um að íslenska ríkið hefði brotið á rétti sakborningsins til réttlátrar málsmeðferðar. Sjö dómarar dæmdu málið og skiptust í meirihluta fimm dómara og minnihluta tveggja dómara. Í dómi meirihlutans var mikil áhersla lögð á þá niðurstöðu Hæstaréttar að viðurkenndur hefði verið bótaréttur umsækjendanna fjögurra og að í því hefði falist að ráðherra hefði ekki farið að lögum við skipan í dóminn. Lögbrot ráðherrans er svo heimfært á málið í heild sinni og komist að þeirri niðurstöðu að hinn almenni borgari hafi ekki getað treyst því að mál hans væri dæmt fyrir óvilhöllum og lögmætum dómi.

Hér lítur MDE hins vegar alveg framhjá því að sami Hæstiréttur og hafði komist að því að umsækjendur ættu bótarétt hafði líka komist að því að skipan dómsins var lögmæt, þar sem dómsmálaráðherra skipaði í embætti dómara, skipaðir voru umsækjendur sem metnir höfðu verið hæfir og að í þessu tilfelli samþykkti þingið þá skipan og forseti lýðveldisins staðfesti hana. Mannréttindadómstóllinn breytir brotinu gegn þessum fjórum umsækjendum í broti gegn öllum almenningi.

Ólögleg íþróttahús

Munurinn á því hvort skipan sé ólögæmt eða hvort einhver umsækjenda eigi rétt á skaðabótum er ákveðið lykilatriði í þessu. Þetta er ekki alveg ólíkt því sem gerist stundum í tengslum við opinber útboð. Tökum dæmi: Ríkið býður út byggingu nýs íþróttahúss. Nokkrir verktakar bjóða í verkið og einn þeirra er valinn og samningur undirritaður. Einn af umsækjendunum gerir athugasemdir, kærir útboðsferlið og fær þá niðurstöðu einhverju síðar að rétt hefði verið að semja við hann. Viðkomandi verktaki á þá rétt á skaðabótum frá ríkinu en upphaflegi samningurinn um verkið stendur, framkvæmdin er lögmæt og kappleikir sem fara fram í íþróttahúsinu telja.

Sérkennileg slaufa frá yfiréttinum

Íslenska ríkið tók þá ákvörðun að skjóta málinu til yfirdeildar Mannréttindadómstólsins, sem heitir því mikla nafni „Grand Chamber“. Þar dæma hvorki fleiri né færri en sautján dómarar máliðenþað var sem sagt dómur þessa yfirréttar sem kom núna um daginn og þar var niðurstaða fyrri dómsins staðfest. Sú sérkennilega slaufa er hins vegar sett í dóminn að íslenska ríkið þurfi ekki að endurupptaka þá dóma sem „fjórmenningarnir“ hafa dæmt fyrir Landsrétti, þar sem þeir teljist nú þegar hafa verið útkljáðir fyrir íslenskum dómstólum. Í þetta vísuðu ráðherrar þegar þeir sögðu að dómur yfirréttarins útheimti ekki aðgerðir af hálfu íslenska ríkisins á þessu stigi. Í ljósi alls þess sem fram kemur í dómnum er þetta sérkennileg niðurstaða, svolítið eins og Mannréttindadómstóllinn hafi dregið fram stóru sleggjuna, sveiflað henni vel og lengi en ákveðið að negla svo bara lítinn nagla með henni. Á þetta verður eflaust látið reyna. Ef þessi niðurstaða MDE stendur var sem sagt eingöngu einn maður í eitt skipti sem sannarlega varð fyrir óréttlátri málsmeðferð hjá Landsrétti en dómurinn telur að önnur sambærileg mál séu bara frá og þurfi ekki að skoða neitt frekar.

Var allt þetta ferðalag þá til einskis?

Endurfæðing í Landsrétti

Til að toppa þetta furðulega og flókna mál þá hefur það svo gerst í millitíðinni að dómarar við Landsrétt hafa farið í einhvers konar innri leiðréttingu á þeirri stöðu sem upp var komin. Til að byrja með fóru dómararnir fjórir í leyfi frá störfum. Síðan fór í gang það sem hefur verið kallað dómarakapall í réttinum. Fljótlega eftir að dómurinn tók til starfa losnaði eitt embætti við réttinn og þá gerðist það að einn af þessum fjórum dómurum sótti um það starf. Hann var metinn hæfastur og fékk embættið. Þá losnaði staða þess dómara og sá næsti sótti um og fékk skipan. Og svo sá þriðji.

Fyrir utanaðkomandi er þetta náttúrulega fullkomlega óskiljanlegur stólaleikur, nánast eins og atriði úr Yes, Minister þáttunum en hér er verið að horfa í það að dómararnir fái þá nýja skipan, sem byggi ekki á þessu ferli frá 2017. Sami dómarinn endurfæðist í raun með nýrri skipan, þó innan sama réttarins. Fjórði „fjórmenningurinn“ er hins vegar enn í leyfi.

Lærdómurinn?

Það er margt áhugavert við þetta mál. Þótt vissulega hafi fjórir umsækjendur misst af störfum sem þeir áttu tilkall til og fengið bætur fyrir, þá ber hins vegar á hitt að líta að allir umsækjendur voru metnir hæfir og að skipan þeirra var samþykkt af Alþingi. Rétturinn til sanngjarnar málsmeðferðar snýst í grunninn um að sakborningar fái sanngjörn réttarhöld, séu taldir saklausir uns sekt er sönnuð, réttarhöldin fari fram á tungumáli sem viðkomandi skilur, sakborningur hafi aðgang að gögnum, hafi rétt á verjanda og svo framvegis. Það að umsækjendur um dómaraembætti hér heima hafi fengið viðurkenndar skaðabætur vegna ráðningar er vissulega ámælisvert, en að það feli í sér brot gegn réttlátri málsmeðferð, í máli þar sem viðkomandi játaði sín brot, er óneitanlega langt seilst. Hvað þá að dómarar sem voru skipaðir með eðlilegum og hefðbundnum hætti séu af þessum sökum krónískt rangstæðir í öllum málum. Ef þetta er sett í samhengi við forgangsröðun Mannréttindadómstólsins, sem er þétt setinn af málum, þá vakna líka spurningar. Til dómstólsins leita árlega tugir þúsunda með sín mál frá aðildarríkjum mannréttindasáttmálans, þar sem mannréttindi eru víða fótum troðin, en meirihluta þeirra mála þarf að vísa frá dómnum og þau komast ekki til efnislegrar meðferðar.

Við munum örugglega aldrei aftur stofna nýtt millidómstig í heild sinni og skipa 15 dómara á einu bretti. Eftir stendur þó spurningin um hvernig eigi eiginlega að skipa dómara.

Ég ætla ekki að þykjast hafa svarið við því hver sé rétta leiðin til að skipa dómara. Mér fyndist þó skynsemi í því að þessir aðilar, hæfnisnefndin, ráðherra og þingið, gætu komið saman að þessu, án þess að niðurstaða eins þessara þriggja aðila verði í reynd allsráðandi.